專家怎么看網絡游戲直播中的著作權問題

2月12日清晨，一則關于擁有眾多網絡粉絲的游戲主播‘55開’被全網禁播”的新聞立即在互聯網上“炸開”。2月21日部分媒體在報道中透露，目前我國政府對網絡直播行業加大監管力度，對其發展過程中出現的違法違規等現象進行了集中治理。特別是今年2月國家網信辦針對當前網絡直播存在的價值導向偏差等突出問題，依法關停、封停一批嚴重違規、影響惡劣的網絡直播平臺和主播，而游戲主播“55開”就在其中。

中國互聯網絡信息中心(CNNIC)于近日發布的第41次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，2017年我國網絡直播用戶規模達到4.22億，年增長率達到22.6%。其中，游戲直播用戶規模達到2.24億，較2016年年底增加7756萬，約占網民總體的29%。業界預測，隨著游戲直播平臺進入精細化運作時代，中國游戲直播平臺市場規模在2018年可能會超45億元。中央財經大學知識產權中心主任杜穎分析說，2017年中國游戲市場銷售收入達2189.6億元，中國游戲用戶達5.83億，其中近一半是游戲直播用戶，這個數據是非常令人震撼的。目前，知識產權界對于中國網絡游戲業和網絡游戲直播業所關聯的一系列著作權方面的法律問題還存在不小的爭議，司法實踐對這些問題的解釋和回答也并不一致，特別是今年專利法、著作權法將作重新修訂，因此，大家希望民法界、知識產權界的專家集中做一次深入的探討。據《中國新聞出版廣電報》記者了解，在此背景下，1月20日由中國知識產權法學研究會、中國民法學研究會和清華大學法學院主辦，中央財經大學知識產權研究中心承辦的“網絡游戲產業法律問題研討會”在京召開，多位知識產權界的專家、學者就網絡游戲直播中涉及的著作權問題闡述了自己的觀點。

問題一：網絡游戲直播涉及哪些著作權

網絡游戲直播涉及哪些著作權呢?北京大學法學院教授張平認為，由于網絡游戲不同于傳統意義上的作品，其互動性是它的最大特點，也就是說大家有共同創作的可能性，同時是即時性或者是即興產生的，玩家也有控制能力，最關鍵的是累計性。巨量的網絡游戲用戶之所以關注網絡游戲直播，其實不是出于欣賞的目的，更多是出于競技的目的，觀看的是玩家的累計、積分以及技能的展示，就像人們看拳擊比賽、足球運動，大家都愿意看高手比賽，不愿意看初級比賽。游戲直播原來的形式是在線直播，有電視直播或者廣播直播，現在是網絡直播。游戲網絡直播有視頻也有音頻，有圖像也有文字，是綜合的直播行為。

張平在分析中還將網絡游戲作了分類。她說，其實大家不能籠統地講其有沒有著作權。網絡游戲一般是在玩家操控下計算機軟件自動生成的結果，比如炸彈爆炸了，在哪爆炸，把誰炸死了，這個畫面是即興生成的，其中有軟件著作權開發的元素，但是并沒有固定的形象，也就沒有作品的形象，因此就是一些游戲的結果，或者是即興的固定畫面。我們說如果要有作品性，也就是說有了軟件開發者貢獻的元素，以及玩家自己操控的，用建筑設計軟件設計出來的圖案，是用工具操控。假如這個作品畫面定格有作品性，那么應該是軟件開發者和玩家共同創作的。還有一種網絡游戲，基本是用了游戲軟件固定的畫面和已經設計好的美術圖案，比如有7種或者8種人物肖像，或者作品的圖像。而在網絡游戲直播畫面中，下面有主播，上面是玩家，主播在播的過程中游戲都是不同即時的時間定格，這個定格應該是游戲軟件開發者所貢獻的美術創作。因此她認為，對于直播即時定格的使用并不同于普通的作品，當然享有著作權，每個人必須尊重，他人如果要用就必須獲得授權許可。

華東政法大學教授、博士生導師王遷重點談的是網絡游戲直播涉及的著作權合理使用問題。他說，我國現行著作權法第二十二條有有關合理使用的規定，但其表述是比較簡單的。那么，網絡游戲畫面的類型與直播的合理使用如何認定呢?網絡游戲中有相當一部分連續畫面可以被認定為作品，但是即便如此也要分情況。因為有的游戲中間會插入一段完全像電影一樣的東西，不需要用戶打游戲，只需要用戶看這段畫面就行了，這種畫面和電影沒有任何區別，嚴格來說就是一個類似電影的作品，在這種情況下對它進行直播和在電影院直接播放電影沒有區別。但是還有更多情況，像直播打斗類的游戲，其畫面雖然很精美，但相對很單調，用戶看這些畫面的主要目的不是去欣賞而是看用戶相互之間進行戰斗的策略。因此，他覺得在電影院中直播一部電影的放映和在網吧中直播兩個人打游戲，這兩種情況是不一樣的，產生的法律后果也不同。電影是為了吸引公眾觀賞，而網絡游戲直播主要是吸引用戶運行、吸引網絡游戲用戶主動參與，從參與游戲、操控人物中獲得樂趣。如果電影院中對正在播放的電影進行直播，毫無疑問會構成侵權。但是對兩個人打游戲的畫面進行直播，更多的是為了展示雙方游戲的策略和技巧，受眾也沒有太大的興趣看畫面本身的精美度，這樣的使用更多具有轉換性。而從市場的角度來看，未經許可直播電影會侵犯電影市場主體利益，但是網絡游戲的主要市場是吸引用戶去玩兒，所以直播網絡游戲和網絡游戲的主要市場并不會形成明顯的沖突。那么，這算不算侵權呢?王遷表示：“從合理使用的規則看恐怕都不能算。”

問題二：網絡游戲直播具有哪些法律屬性

網絡游戲直播具有哪些法律屬性?中國政法大學民商經濟法學院教授馮曉青在研討會上圍繞這個問題進行了闡述。

馮曉青分析說，從網絡游戲的法律性質來看，其實可定位為計算機軟件，里面涉及游戲軟件和游戲資源庫，游戲資源庫涵蓋了人物的背景以及游戲的算法等，游戲本身構成著作權法意義上的作品。那么，網絡游戲畫面直播的屬性是什么呢?我們知道網絡游戲直播畫面和網絡游戲畫面本身不是等同的概念，游戲畫面可以分為所謂單機游戲、網絡游戲，而游戲畫面是由網絡游戲設計者設計的各種素材、元素等組成，這肯定是著作權的客體。而游戲直播通常可以分為游戲主播錄制的游戲直播，但是這個游戲直播畫面是不是構成作品?業界有人主張屬于構成攝影作品，這種觀點比較少，但是有相關的判例。網絡游戲畫面是玩家在線或者單機進行游戲創作的表演，其實很多情況下是對網絡游戲進行活動直播形成的動態畫面而不是靜態的，是玩家運行游戲程序展現出的游戲畫面。還有一些游戲的做法實際上是自帶的直播功能，有的沒有自帶直播功能，這兩種情況下對網絡游戲直播定性實際上都是有影響的，應分別考慮。特別是大家注意到，在玩家或者用戶參與下，直播網絡游戲過程的畫面是不是作品?這是一個業界爭論的焦點問題，至今也沒有形成共識。如果說承認網絡游戲直播畫面是作品，那么還有一種爭議，到底是獨立創作的作品還是演繹作品?業界有人主張玩家按照游戲開發者設計的程序和既定的規則自然呈現畫面，沒有獨創性。2017年在廣州舉辦的相關研討會上，包括法官們形成的主要觀點是“非作品”。但馮曉青通過研究認為，網絡游戲直播畫面可以構成作品，但是這個作品的獨創性因游戲不同有比較大的差別。對于后者，他覺得可以定位為類電作品。

北京大學法學院教授楊明認為，網絡游戲直播產業實際是從網絡游戲產業中衍生出來的，兩者是上下游的關系，正是基于這樣的關系，如果沒有網絡游戲，網絡游戲直播也就不存在，所以對于其涉及的著作權問題是可以確定的。那么，網絡游戲直播是不是一種累計性的創新，網絡游戲直播過程中有沒有創造性的勞動?他認為，不能完全否認網絡游戲直播沒有創造性的勞動在里面。無論從產品角度、商業模式，還是這種直播的盈利點、盈利的能力來講，網絡游戲直播都可以看作是對網絡游戲的累計性創新，但是直播和網絡游戲之間不是互補性產品，如果是互補性產品，就是售后市場的問題。

北京市高級人民法院民三庭法官蘇志甫根據自己的法律實踐闡述了他的觀點。蘇志甫表示，在以往審定的相關訴訟案件中他們對網絡游戲畫面和網絡游戲直播畫面予以了區分。大家所談的網絡游戲畫面往往是游戲內容權利人(在案件中的原告)請求保護的畫面，就是基于游戲產生、也是用戶們看到的畫面。而游戲直播畫面是什么?就是用戶看直播過程中配有玩家的解說或者彈幕，附加其他游戲因素之外的畫面，這個畫面是具體案件中原告指控認為被告侵權的客體，當然二者之間肯定有很大的沖突，因為后者肯定包含前者的內容，所以原告會認為被告構成侵權，這是第一個區別。第二個區別是網絡游戲畫面和網絡游戲整體。我們知道網絡游戲在整體上肯定是作為計算機軟件予以保護的，這個問題業界沒有爭議。那么網絡游戲畫面是什么?就是游戲用戶在使用這個游戲過程中輸出的結果。第三個區別是網絡游戲的使用行為和對游戲過程中游戲運行結果的傳播行為。前者就是玩家玩兒這個游戲的行為，那么后者就是原告指控被告侵權的行為——直播平臺上呈現的是一個玩家對使用游戲和玩兒游戲過程中呈現的畫面過程的傳播行為。因為網絡游戲直播是一種傳播行為，就是把游戲畫面截取下來進行傳播，就是將網絡游戲競技過程中呈現的畫面配上文字說明，告訴用戶怎么玩兒，這就涉及單獨的游戲畫面保護的問題，也涉及直播是否具有獨創性問題。依據對案件審理過程中的經驗他認為，游戲網絡直播是否屬于作品，要看其創作是否具備作品的一般構成要件，特別是核心的要件——獨創性。著作權的產生是基于人的創作，而不是說一些其他的。

多位專家在研討會上還強調，當前之所以重視網絡游戲直播產業的著作權問題，總的原則還是基于保護相關主體的利益，因為只有堅持利益平衡原則才可以促進我國網絡游戲產業的健康發展。